La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introdujo, entre otras cuestiones, una modificación sustancial, en sociedades no cotizadas, relativa al régimen de remuneración de los consejeros ejecutivos previsto, fundamentalmente, en el artículo 249 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la LSC, existía, en el plano doctrinal, una considerable controversia sobre la necesidad, o no, de reflejar en los estatutos sociales la remuneración que los consejeros que desarrollan funciones ejecutivas perciban por el ejercicio de esas funciones, que son distintas a las de control o supervisión (denominadas como funciones deliberativas y que se presuponen en todos los integrantes del Consejo de Administración). Así, de una parte, existía un sector, sin duda mayoritario, que interpretaba el principio de reserva estatutaria de forma absolutamente restrictiva y rigurosa, sin excepción alguna, llegándose a denominar “retribuciones tóxicas” a las percibidas por los miembros del órgano de administración sin la oportuna cobertura estatutaria (en este sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 y 18 de junio de 2013 y, entre otras, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de junio de 2014); y, de otra parte, estaban quienes entendían que la necesidad de regular la retribución de los administradores en los estatutos sociales sólo afectaba a los que ejercían funciones deliberativas pero no a los que, integrando sistemas de administración complejos, desarrollaban funciones ejecutivas. Éstos podían ser retribuidos por acuerdo del Consejo de Administración, sin necesidad de cobertura estatutaria.
La citada reforma de la LSC, sin perjuicio de las diferentes interpretaciones que se puedan realizar del nuevo régimen establecido en la misma, parece, al menos a priori, haber zanjado, de forma definitiva, la referida discusión doctrinal. En nuestra opinión, en efecto, la vigente LSC se ha decantado por conferir un tratamiento diferenciado a la retribución de los administradores por el desempeño de su cargo como tal (que comprendería al órgano de administración unipersonal, pluripersonal no colegiado y a los consejeros sin funciones ejecutivas) y a la remuneración por el ejercicio del cargo de los consejeros con funciones ejecutivas (es decir, aquéllos con funciones delegadas por el propio Consejo de Administración). De esta forma, la retribución de los administradores en su condición de tales deberá ser acorde con lo previsto en el artículo 217 LSC (principio de reserva estatutaria), mientras que la retribución de los consejeros que desarrollen funciones ejecutivas estará sometida a la regulación establecida en el artículo 249 LSC (competencia del consejo de administración).
Esta conclusión también ha tenido una acogida favorable por la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 30 de julio y 5 de noviembre de 2015 y 10 de mayo de 2016), dando, por lo tanto, un giro radical a su postura, muy estricta y reiterada, consistente en el criterio de que el principio de reserva estatutaria estaba enfrentado frontalmente con un mecanismo que permitiera fijar varios sistemas alternativos de retribución en función de si el administrador desarrollaba funciones ejecutivas o no. Así, se sostiene que, cuando la administración de la sociedad se organiza como Consejo de Administración, las funciones inherentes al cargo de administrador se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control), cuya retribución debe regularse necesariamente en los estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante delegación orgánica o, en su caso, contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de consejero como tal y su retribución no tiene por qué figurar en los estatutos sociales.
En sede de retribución de consejeros ejecutivos, las novedades más trascendentes se sitúan en el artículo 249 LSC. Resulta incuestionable que el hecho de que el Consejo de Administración determine las retribuciones de sus consejeros ejecutivos constituye un supuesto de conflicto de intereses, en el que se enfrenta el interés personal del beneficiario a maximizar su retribución y el interés de la sociedad a minimizar el costo de su capital humano. Para solventarlo se establecen ciertas medidas en el artículo 249 LSC, entre las que destaca el contenido mínimo que deberá tener el contrato a celebrar entre la sociedad y el consejero que desarrolle funciones ejecutivas. El contrato deberá regular todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una retribución por el desempeño de aquellas funciones, incluyéndose, en el caso de que se pacte, la posible indemnización por la terminación anticipada del ejercicio de las funciones y aquellas cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Consecuencia de lo anterior es que el consejero no podrá percibir retribución alguna por el desarrollo de funciones ejecutivas que no estén previstas en el contrato.
Por último, interesa poner de relieve que la nueva regulación en materia de retribución de administradores ha implantado para las sociedades no cotizadas el régimen de retribución previsto para las sociedades cotizadas. Esto nos obliga a preguntarnos si el régimen de retribución previsto para sociedades cotizadas es trasladable, sin más, como se ha hecho, a las sociedades no cotizadas. Y la respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues, a diferencia de lo que sucede para las sociedades cotizadas, la nueva regulación no prevé, en sede de sociedades no cotizadas, mecanismos legales obligatorios que garanticen, a los socios y terceros interesados, la posibilidad de conocer y controlar, con la adecuada transparencia, las retribuciones de los consejeros ejecutivos.
Las reflexiones expuestas nos permiten concluir que el nuevo régimen de retribución de administradores en sociedades no cotizadas adolece de una patente falta de transparencia, pues la remuneración de los consejeros que desarrollan funciones ejecutivas no goza de la deseable, aunque fuere mínima, cobertura estatutaria, lo que habrá de llevar a profundizar necesariamente en los mecanismos que tienen los socios para controlar la retribución de los consejeros ejecutivos.
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