El pasado 29 de diciembre de 2018 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Su entrada en vigor se ha producido el siguiente día 30 de diciembre de 2018.
Esta Ley incorpora una importante modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, norma a la que tuvimos ocasión de referirnos en boletines informativos de octubre de 2011, septiembre de 2014 y marzo de 2017.
La norma del artículo 348 bis regula el derecho de un socio minoritario a separarse de la sociedad ante la falta de reparto de un dividendo mínimo y tiene la finalidad de evitar posibles situaciones de abuso por parte de los socios mayoritarios.
En la anterior redacción de la norma, vigente hasta el pasado día 30, se mencionaban las circunstancias y condiciones a tener en cuenta para que surgiera dicho derecho de separación. Dichas circunstancias y condiciones han sido modificadas, completadas y aclaradas con la nueva redacción dada al artículo.
Las principales novedades son las siguientes:
1) Se recoge la posibilidad de que, en los estatutos sociales de la sociedad afectada, se pueda establecer una disposición en contra de este derecho de separación regulado en la ley.
No obstante, para suprimir o modificar esta causa de separación será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
2) Para que el socio pueda ejercitar su derecho de separación bastará que haga constar en el acta de la junta general de socios su “protesta” por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.
3) Para que no surja el derecho de separación, la junta general habrá de acordar la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.
Se modifica así el importe mínimo a distribuir como dividendo, reduciéndose del tercio -que establecía la redacción anterior de la norma- a la cuarta parte de los beneficios.
Asimismo, no se distingue en la norma qué tipo de beneficios sociales son los que habrán de tenerse en cuenta al aplicar dicho porcentaje, por lo que a partir de ahora se tomarán en consideración todos los beneficios de la sociedad que sean legalmente distribuibles, y no sólo los “beneficios propios de la explotación del objeto social” –concepto mencionado en la redacción anterior que, por su falta de concreción, ha generado muchos problemas interpretativos-.
4) Para que surja el derecho de separación si no se reparte ese dividendo mínimo, será necesario también que se hayan obtenido beneficios de forma continuada durante los tres ejercicios anteriores. Con la anterior redacción de la norma bastaba que hubiera beneficios sólo en el ejercicio anterior.
Sin embargo, aun cuando se haya producido la anterior circunstancia (tres ejercicios seguidos con beneficios), no habrá derecho de separación si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho período.
5) En los grupos de sociedades, se reconoce también el derecho de separación al socio de una sociedad dominante, cuando la sociedad esté obligada a formular cuentas consolidadas, siempre que la junta general de la citada sociedad no acuerde la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados del ejercicio anterior atribuidos a la sociedad dominante, siempre que sean legalmente distribuibles.
En este supuesto, para el derecho de separación se requiere además que se hayan obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
6) Finalmente, se recoge una serie de supuestos en los que el artículo 348 bis (y, por tanto, el derecho de separación que regula) no será aplicable a una sociedad:
- Cuando se trate de sociedades cotizadas (única excepción contemplada en la redacción anterior de la norma) o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación (p.ej., Mercado Alternativo Bursátil, Mercado Alternativo de Renta Fija).
- Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
- Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
En suma, no se aplicará la norma si se ha realizado alguna de las comunicaciones previstas en el artículo 5 bis de la Ley Concursal. - Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal (artículo 71 bis de la Ley Concursal).
- Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.
Todas estas novedades introducidas en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital son ya de aplicación a las juntas generales ordinarias de socios que se celebren a partir del 30 de diciembre de 2018, en las que se someta a aprobación la propuesta de aplicación de resultados correspondiente a las cuentas anuales de las sociedades y el posible reparto de dividendos.
