El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en sentencia muy reciente de 26 de febrero de 2018, se ha pronunciado sobre el principio de “reserva estatutaria” de la retribución del consejero delegado o ejecutivo, es decir, sobre la necesidad de que se prevea dicha retribución en los estatutos sociales de una sociedad de capital no cotizada.
Se trata de la primera vez que se pronuncia sobre este particular desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, que introdujo importantes modificaciones en materia de retribución de administradores en la Ley de Sociedades de Capital.
1) Criterio del Tribunal Supremo en la materia.
El Tribunal Supremo, en la referida sentencia, ha establecido, en contra de lo que ha venido sosteniendo desde la Ley 31/2014 un importante y autorizado sector de la doctrina mercantilista y la doctrina administrativa de la Dirección General de los Registros y del Notariado –esta última, en resoluciones de fechas 30 de julio y 5 de noviembre de 2015, y 10 de mayo y 17 de junio de 2016-, que el carácter retribuido y el sistema de retribución del consejero delegado o ejecutivo deben estar previstos en los estatutos sociales, así como que el importe de su retribución debe estar subsumido dentro del quantum total que fije la junta general para la retribución del órgano de administración en su conjunto.
El criterio sentado por el Tribunal Supremo supone, consecuentemente, que la retribución del consejero delegado o ejecutivo no será una materia competencia, exclusivamente, del consejo de administración y ajena a la junta general de la sociedad, como se ha venido entendiendo desde que entró en vigor la Ley 31/2014 y hasta la referida resolución del Alto Tribunal.
Por tanto, la junta general vuelve a tomar protagonismo en la adopción de acuerdos sobre estas retribuciones por ser el órgano social competente, tanto para modificar los estatutos sociales como para aprobar e incluso distribuir las cuantías retributivas. Todo ello sin perjuicio de las competencias exclusivas que mantiene el consejo de administración para nombrar a los consejeros delegados o ejecutivos y para celebrar con ellos los contratos que establece la ley.
2) Posibles consecuencias para las sociedades y sus consejeros. Recomendaciones.
A raíz del criterio expresado en esta sentencia, en sociedades que no cumplan con lo establecido por el Tribunal Supremo se podrían poner de manifiesto contingencias de índole mercantil (p.ej. posibilidad de reclamar al consejero la devolución a la sociedad de retribuciones indebidamente percibidas) y de índole tributaria (p.ej. posibilidad de que dichas retribuciones no se consideraran un gasto fiscalmente deducible).
Por ello, resulta aconsejable que aquellas sociedades que estén regidas por un consejo de administración que tenga delegadas sus facultades en un consejero delegado o ejecutivo, que percibe una retribución por el desarrollo de las mismas, revisen sus estatutos sociales en los apartados que regulan la retribución del órgano de administración, a fin de poder verificar que, efectivamente, los mismos prevén el carácter retribuido del cargo de consejero delegado o ejecutivo, y el sistema de su retribución. En caso contrario, deberían modificarse dichos estatutos.
Asimismo, en la sociedad que se encuentre en dicha situación, resulta recomendable revisar los últimos acuerdos sociales adoptados por la junta general y/o el consejo de administración que estén relacionados con la retribución del conjunto de los administradores, en general, y con la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos, en particular. En su caso, procedería adoptar y formalizar nuevos acuerdos sociales al respecto.
